奥迪广告事件的法律视角：短视频如何避免侵权及被侵权
原标题 奥迪广告事件的法律视角：短视频如何避免侵权及被侵权
Internet Law Review
作者：王娟 《互联网法律评论》特约专家 大成律师事务所合伙人
编者按
5月21日，“北大满哥”指责奥迪小满广告文案抄袭事件迅速霸屏。尽管奥迪在22日上午迅速向公众道歉，但由于主流官媒的参与报道，让事件传播呈现爆发态势。
人民网评账号22日中午对此事置评：“如果涉事视频的文案确系抄袭，这就涉嫌违法。”《互联网法律评论》自创立以来，一直关注互联网知识产权维权问题。由此，我们邀请特约专家、大成律师事务所合伙人王娟律师就此事件进行全面法律分析，就如何避免侵权及侵权责任、如何预防被侵权以及被侵权了怎么办给出专业建议。
值得关注的是，王娟律师认为，奥迪、广告公司都还存在被监管部门责令限期改正、罚款等行政责任的风险。
在疫情牵扯无数关切的当口，奥迪小满广告文案侵权事件引发主流媒体、自媒体的普遍关注，并引发全网一致讨伐，无外乎是侵权事件不可辩驳地伤害了公众法律及道德双重底线。
在全网声讨声中，就法律层面的问责声音也愈加强烈。今天，我们就从吃瓜奥迪小满广告文案侵权事件中探讨一下为什么构成侵权、如何避免侵权及侵权责任、如何预防被侵权以及被侵权了怎么办。
一
为什么构成侵权
如果从长短角度区分，大部分新媒体视频广告与“北大满哥”原创一样，均属于短视频，可以视作特殊用途的短视频；原创的短视频在我国现行的《著作权法》项下，归属于“视听作品”，相关作者依法享有“著作权”。
《著作权法》对著作权保护的“作品”有一个实质性的定义，即“指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”；这个定义也体现了法律对短视频保护的基本要求是独创的表达。
在司法实践中，如《北京市高级人民法院知识产权民事诉讼证据规则指引》（以下简称《北京高院知产证据指引》）就规定：审理侵害著作权，应围绕以下事实审查原告提供的相应证据：
1．原告是否对涉案作品享有著作权；
2．被诉侵权作品与权利作品是否相同或者实质性相似；
3．被告是否具有接触权利作品的可能，或者被诉侵权作品与权利作品是否存在相同的错误、瑕疵、暗记等独特部分，或者被诉侵权作品与权利作品是否完全相同或高度相似足以排除创作巧合。
上述司法规定中，侵权认定的核心，权属、接触相对都比较好证明，尤其公开发布的短视频领域，所以，一般核心就会聚焦在“相同或实质性相似”上。
回看“北大满哥”发布的奥迪小满广告文案对比视频，其侵权如此明显，除了权属、接触的公开性可信度很高外，更重要的原因在于：奥迪广告已经不仅仅是“实质相似”的问题，而是直接构成“相同”：
1． 文案架构完全一致。都是：
（1）指出小满节日特殊性；
（2）陈述缘由：事实+举例（小麦）；
（3）升华人生态度；
（4）引用诗歌共鸣以收尾。
2． 文案表达所反映的思想一模一样。即：小满的特殊所体现的将满未满之状态，以及追求完美但不要十全十美的人生态度；
3． 文案的表达方式一模一样。如果说小满节日的特殊性构成常识，已经进入公共知识领域，那么后续的表达则明确属于抄袭：
如：对小满节日特殊性采用一样的麦穗类比，人生态度的出奇一致、同一首诗歌的引用甚至逐字照搬。
4． 时长基本一样。时长是视听作品领域特有的元素，毕竟时长差异某种程度上可以直接反映内容的丰富程度。如5分钟视频中含6秒别家东西和60秒钟视频中40秒都是别家东西，就不是一个概念。
我们的社会价值及法律鼓励 “一千个人有一千个阿姆雷特”，生活经验也告诉我们：即使想的一样，但不同的人说出来就不一样。因此，与“北大满哥”短视频一模一样的奥迪广告就丝毫没有可以辩驳的余地了。
二
如何避免侵权及侵权责任
（一）如何避免侵权
在奥迪文案侵权事件中，可能不论是被侵权的“北大满哥”还是被列入侵权标签的奥迪、刘德华甚至广告公司（如确实存在外包）都觉得委屈。
在人均自媒体的时代，要求全部广告由品牌方或品牌方指定唯一广告公司自行创作可能既不太现实，也不符合短视频行业长远发展利益；对大部分短视频创作者而言，收益的很大一部分就来自为合作品牌进行创作而收取的创作费用。试想一下，如果这个广告是奥迪和“北大满哥”直接进行的一场原创合作或邀请其参与策划，那一定是一个互利共赢的景象，也是法律追求的产业利益。
所以，在创作产业过程中，短视频创作方需要更多关注如何有效避免侵权。
1． 广告各环节把关者需要加强创作产业中对侵权的预防管理能力
运用侵权查询技术是一个重要手段，有关这类技术可以参考各大明星全网肖像权维权的技术手段，这里就不再赘述。在此主要想说管理的问题，应建立严格的管理模式，尤其在投放前进行查询或检索，以及进行原创各版草稿的归档等。
有关查询工作，可以委托专业知产查询公司来处理。退一步讲，奥迪在广告投放前，并没有委托专业知产查询公司，但如果要求公司相关负责人或者广告公司全网检索“小满”，并出具一份搜索报告；或者在发布前要求归档交接全部原创稿件（通过发现草稿数量过少可能有问题），那么奥迪大概率不会错过“北大满哥”那一则原创，也就可以避免此次侵权事件发生。
所以，核心原因还在于疏忽的知产意识以及松懈的管理流程。
2． 避免侵权应该是全面避免
短视频属于视听作品，视听作品具有复合性。此次事件曝光的是文案部分，但不是说只有文案部分需要注意，还有拍摄创意（与虎年过年各大品牌对生肖虎的不同诠释创意）、视频中所用的音乐、字体等，以及内容是否涉及保密信息等，都可能成为被诉诸侵权的导火索。因为，对侵权风险的管理必须是全面的。
（二）侵权责任
诚如前述，可能在奥迪该事件中，品牌方、代言人、甚至广告公司都觉得委屈，那么在法律角度，谁有权叫屈，谁又必须承担责任呢？
1． 侵权民事责任
享有著作权的广告作品侵权，首先在于谁是侵权作品的权利人，谁就要承担法律责任，而判断谁是权利人，又以公开发表的作品所载信息为首要判断标准。正因如此，在影视剧领域，一旦出现侵权诉讼就会起诉一串片头出品人。
一般地，邀请代言人出演的广告，基本品牌方会成为最终广告成片的权利人，所以，如果奥迪是这则广告的权利人，那么奥迪将无可避免地承担侵权责任。
当然，奥迪可以通过合同角度对广告公司进行追责。这个层次可能会有争议，让品牌方觉得委屈，但它也是法律保护原创的体现，逻辑上认为最终的甲方一般才是最稳定经营、也最有赔偿实力的一方。
广告公司作为制作、销售广告的一方，在创作中使用侵权内容，也需要承担连带侵权责任。
但在民事侵权角度中，不会涉及被邀请参演的广告演员，除非是演员自发表演然后将其表演主动授权经营，或者其账号运营公司作为“网络服务提供者”参与侵权等特殊情况。《广告法》第六十八条在衔接民事侵权责任时也列明的是“广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任”，并没有将代言人（《广告法》下进行了推荐即为代言人）直接列入。《广告法》对代言人的底线要求基本是：不要知假荐假、不要代言禁止代言品类、不要推荐未用过的产品/服务。
所以虽然刘德华对该侵权广告进行转发，且极大地扩大了传播，但如奥迪及广告公司所述，刘德华不知情，且及时做了删除，在此情况下，刘德华被要求承担法律责任的可能较小。这大概也是为什么刘德华在其发声中，提到的只是“深表遗憾”，而不是“深感歉意”。
2． 侵权行政责任
侵权一般须承担民事责任，但别忘了，这是个广告，所以还涉及《广告法》的主要监管方：市场监督管理部门。
我国现行《广告法》第五条，明确规定：广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、法规，诚实信用，公平竞争。
具体到这一案例，奥迪是广告主、广告公司是广告经营者，所以，奥迪、广告公司都还存在被监管部门责令限期改正、罚款等行政责任的风险。
三
如何预防被侵权以及被侵权了怎么办
（一）原创呕心沥血，那如何预防被侵权呢？
1． 创作过程中，最常见的就是技术性“故意埋错、标记”，这点正是对前述《北京高院知产证据指引》中提到的“是否存在相同的错误、瑕疵、暗记等独特部分”的对应适用；
2． 署名及日期标记一定要有且清晰；
3． 首发前采取必要保密措施；
4． 网络具有记忆，在稳定持续经营的大平台首发，避免首发记录遗失。
（二）发现被侵权后怎么办
一旦发现被侵权，建议首先要考虑固定证据，最好直接到公证处对侵权信息进行公证，并注意侵权主体以及转发数量等，避免对方删除后出现取证难的问题；其次，寻找专业人士进行侵权分析；最后，可以视情况采取公司函告、律师函及诉讼等方式依法维权。
原创不仅是一个人辛劳工作的结晶，也是一股积极向上的精神，更是社会不断进步的源泉，所以，捍卫原创不仅是法律的价值指向，也已经成为社会大众人心所向。
因此，奥迪广告文案侵权冲破道德底线的逻辑也很清晰：一方面，尊重原创这一点，经过知产人的努力，早已深植于我国大众价值观中，因此，侵权必然引发社会道德层面的抵制；另一方面，奥迪的“国际一线品牌”定位在大众心中树立了“引领者”的形象，而“引领者”在“举手投足全是精致”的包装下，也必然会被扣上“每根头发丝都得是原创”的要求，在人们的普遍意识中，借鉴、抄袭对应的往往是“跟随者”或者是“不成气候”的不良小作坊。这也就不难理解为什么原创作者“北大满哥”的声讨视频一经发布即引发全网声讨了。
希望这次事件对广告甚至更广阔的创作产业都能带来进步，也相信新媒体广告产业及短视频经营都将更加健康与蓬勃。
