信息公开咨询行为的认定（咨询不属于信息公开范围）
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如何认定信息公开不作为
按照作为的方式，行政机关的具体行政行为可分为作为和不作为。作为行政行为是指行政主体积极改变现有法律状态的行政行为；不作为的行政行为是指行政主体消极不改变现有法律状态的行政行为。构成不作为必须具备两个条件：一是申请人的请求事项在被申请人的职权范围内；二是对申请人的请求不予答复或拒绝履行职权。行政机关不作为一般有以下三种情况：在法定期限或合理期限内不予答复；拒绝履行，即明确答复不履行；部分履行，即没有完全履行法定职责。
行政复议机关在审理行政不作为这一类行政复议案件时，首先要审查被申请人是否具备相应的法定职责。本案依据《政府信息公开条例》第二十一条的规定，对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径；属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由；依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式；申请内容不明确的，应当告知申请人作出更改、补充。
什么是信息公开
以下内容不知是否有参考价值：
4月24日，新华社授权发布《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《条例》)。根据规定，《条例》将于2008年5月1日起施行。从此，中国的政务信息公开步入“有法可依”时代。
在推进中国民主法治建设的过程中，如何评价《条例》的出台？《条例》为改变政府和公众的社会生活提供了哪些可能？如何防止行政机关规避《条例》的规定，不公开本应公开的信息？如何修订《保密法》，协调其与《条例》的立法精神？《条例》有没有可能在不远的将来上升为国家立法？
姜明安北京大学法学院教授，公法研究中心主任，中国法学会行政法学研究会副会长
汪玉凯国家行政学院教授，国家信息化专家咨询委员会委员，国务院电子政务示范工程专家组成员
莫于川中国人民大学法学院教授、博导，中国法学会行政法学研究会常务理事，参与信息公开立法
《条例》为维护知情权提供法律依据
背景：2006年底，全国政务公开领导小组办公室有关负责人表示，《政府信息公开条例》正在积极起草中。然而此后数月，一直没有下文，引起舆论的极大关注。现在，该《条例》正式出台，中国政务信息公开从此进入“有法可依”时代。
新京报：《条例》为改变政府和公众的社会生活提供了哪些可能？
汪玉凯：一是政务公开有了法律依据。政务公开以前靠行政权力推动，缺乏法律基础，一些应该公开的政务信息没有公开；法律的明确规定，会约束政府行为，一些公共权力行使的非理性会受到一定抑制。其实，一些地方存在公权力被滥用，很大程度就是政府和公众信息不对称状态造成的；信息不对称状态被打破后，公众知情权得到尊重，就可以自由表达，从而制约政府权力行使的非理性。
二是为公众知情权提供法律保障。该公开的信息没有公开，公众可以追究有关部门责任。过去公众完全处在被动接受的地位，如果政府不公开有关信息，公众也无能为力。《条例》为保障公众的知情权、参与权甚至互动权提供了法律依据。
再次，贯彻实施《条例》，为构建阳光政府提供了重要基础。有了这个基础以后，政府不断公布信息，公众知情权、参与权和互动权不断得到保障，有助于改变过去暗箱操作、自由裁量权行使过大导致的腐败现象。
当然，《条例》实施过程还会面临很多困难和阻碍。比如“权力部门化、部门利益化、利益法制化”：政府将掌握的信息作为获取资源的手段，千方百计维护旧体制的惯性。所以伴随《条例》实施，会有一个各方博弈的过程。
防止例外范围随意扩大化
背景：《条例》第八条规定：“行政机关公开政府信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。”
新京报：有人担心第八条会成为一个不公开的理由，威胁公民知情权的实现。如何看待这种担心？
汪玉凯：这可能是《条例》实施过程中比较关键的一个问题。任何一个现代国家都有国家安全、国家主权、信息安全、公共秩序的问题，不公开的例外就是指这一块。我们担心的是“例外”范围的不当扩大化，所以应该制定配套的具体制度办法，将《条例》规定的内容细化。在信息不公开方面，哪些信息不公开？特别不公开的信息应该分类别细化，使政府各个机构有可操作的依据。这样也能经得起公众检验，保证国家信息安全和主权，防止例外范围扩大化，消除人们的担心。
姜明安：对这些规定的解释必须与《条例》的基本精神和立法目的保持一致，且遵循“公开是原则，保密是例外”的现代行政的要求，所谓“例外”，即必须有法律、法规的明确、具体规定，发生争议，最终由司法判断。
《保密法》和《档案法》应尽快修改
背景：《条例》第14条规定：行政机关应当建立健全政府信息发布保密审查机制，明确审查的程序和责任。行政机关在公开政府信息前，应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》(以下简称《保密法》)以及其他法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查。行政机关对政府信息不能确定是否可以公开时，应当依照法律、法规和国家有关规定报有关主管部门或者同级保密工作部门确定。
新京报：有人认为，这是“明确规定了信息公开前的保密审查机制条款”，是“信息公开与保密条款的抵牾”。对此你怎么看？
莫于川：要看到，《保密法》规定的保密制度，是分级分类确定密级并自觉遵守为主，只有一些特殊情况需要审查，但许多情况似乎可以理解为是保密工作部门来协助做好保密工作。这次正式公布的《条例》第14条的规定，实际上是与《保密法》一致的：首先要求行政机关自己进行审查，只是在遇到疑难问题，自己不能确定是否可以公开时，依法报给包括保密工作部门在内的有关部门确定，这种情况也可理解为是一种行政协助机制，协助该行政机关做好公开工作，不必将其理解为一种保密审查机制。
新京报：修改《保密法》的基本思路应该怎样？如何与《条例》的立法精神相协调？
莫于川：在坚持若干底线的基础上更加民主、更加开放。这里的底线基础是保守国家秘密和安全、商业秘密和安全、私人权益和安全。谁违背这个原则都是不行的，都会失去平衡、造成损害，增大社会成本、影响社会和谐。至于是通过新的立法来补充，还是修改现有法律，这都是有可能的。面对法律文件的立、改、废，仍然需要强调下位法服从上位法，特别法优于普通法，新法优于旧法的基本法理。
姜明安：公民知情权的有效实现取决于修改《保密法》、《档案法》和其他相关法律、法规，以及制定相关的配套法规和规章。《条例》属于行政法规范畴，其位阶低于《保密法》和《档案法》。《保密法》和《档案法》都是上世纪制定的，有些规定与政务信息公开原则有冲突。如果我们不对这种立法精神和体现这种立法精神的相关规定进行修改、修正，《条例》的实施就可能遇到难以克服的障碍。此外，为保证《条例》在各个部门、各个领域的全面实施，还必须抓紧制定相关的配套法规和规章，如前不久颁布的《环境信息公开办法(试行)》。
行政诉讼是《条例》有效贯彻的关键
背景：早在《行政许可法》实施之后不久，就有学者撰文直指法律实施中有法不依的现象，担心良好的法律被成功规避，立法者的智慧总是赶不上执法者。同样的疑问也存在于《条例》的贯彻实施。
新京报：怎样避免贯彻实施《条例》出现有法不依的问题？
姜明安：《条例》对政府信息公开的范围、方式和程序均有明确、具体的规定，这些规定要得到严格贯彻执行，政府必须进行认真扎实的工作：要设立信息公开的专门工作机构；要建立信息收集、储存、保管、交换、查阅、设立、发布的专门制度、场所、设施；要对现有的信息进行清理、分类和对未来的信息源进行预测，确定公开方案等。
另外，公民知情权的有效实现取决于对违反《条例》行为责任的严肃追究和对侵犯公民信息获取权的有效救济。政府信息掌握在政府机关手里，如果政府机关及其工作人员由于种种原因，不愿将其掌握的应当公开的信息公开。那么，必须要有督促、监督和保障措施，如考核、评议、监察、行政相对人举报、申请行政复议和提起行政诉讼等。在所有这些措施中，行政诉讼应该是最重要、最有效的措施：行政相对人依法申请获得某种信息，行政机关违法拒绝的，可诉诸司法审查；法院经审查，如认为相应信息属于依法应公开的范围，可判决行政机关限期提供，如行政机关拖延提供造成相对人损失的，法院还可判决行政机关赔偿。只有做到了这些，才能避免“有法不依”。
审判、检察信息公开也应受法律调整
背景：十届全国人大常委会立法规划中，《政务信息公开法》是作为由国务院起草或提请审议的二类立法项目被写入规划的。而今年是十届全国人大常委会任期的最后一年，根据全国人大常委会2007年立法计划，《政务信息公开法》并没有被列入。
新京报：《政务信息公开法》没有如期列入全国人大常委会2007年立法计划，有哪些原因？
莫于川：政务信息立法的思路主要有两种：有人主张先在行政机关内部搞《条例》，待实施一段时间，总结经验教训之后再制定法律。也有人认为，经过一些地方的试验，信息公开立法的某些问题已很清楚，所以主张制定一部政务信息公开法就可以。实践证明，后一种思路还是有相当难度。
《条例》虽然只是行政机关对自己的约束，把各地进行的探索统一规范，但即便这样的做法，难度也是很大的，光是协调一些部门的看法都很困难。还要看到，该法在立法规划中列为第二类计划，也即着手进行一些研究起草工作，如果条件成熟就安排审议的法律草案，未能在规划期内制定出来是很普遍、很正常的事情。
新京报：《条例》上升为法律还需要哪些条件？
莫于川：上升为法律是一个必然的过程。由全国人大这样的最高权力机关制定法律，比政府自己给自己做出规定当然好得多；但这需要经验教训的积累过程。从《条例》出台到法律出台，正好有一个时间周期。这个周期内可以形成三步三台阶：一是一些地方的积极探索，如上海、广州等地方的政府信息公开立法与实施过程，积累了宝贵的经验教训，同时为《条例》出台创造了条件；二是在此基础上制定出行政法规，也就是刚公布的《条例》；三是在《条例》实施过程中积累经验，为最高国家权力机关制定出有关法律创造更好的条件。这样一种前进步子可能更稳当，也是大家更能接受的行政模式、行政行为方式的改变路径，阻力也会少一些。
十一届人大立法规划正在起草过程当中，我估计《政务信息公开法》还是会写进去的。因为经过五年左右的探索，将《条例》上升到法律应该说会比较成熟；待到法律出台，不仅行政机关，包括审判机关、检察机关在内的其他国家机关，政务信息公开行为都应受到法律调整。
政府信息公开，哪些是必须，哪些是例外
如何理解“以公开为原则，不公开为例外”？核心是要厘清哪些是不公开的“例外”情形。依据《条例》，我们可以分为三个层次来解读。
第一个层次，便是涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的信息属于不予公开的范围。这是国际上的通行做法。从制度设计的完整性、和谐性来说，政府信息公开制度应当与国家秘密保护、个人隐私保护和商业秘密保护三方面的立法相协调、同步。
如美国在20世纪60年代以后，既制定了《信息自由法》，规范政府的信息公开行为，又制定了《隐私权法》和《贸易秘密法》，明确政府在公开信息时，不得不正当地侵犯个人的隐私权和企业的商业利益。
日本在《日本行政机关拥有信息公开法》之外有《行政机关拥有个人信息保护法》，明确在政府信息公开时，对个人信息的公开仅限于两种情形：一种是公开后对个人不造成不利影响的信息，如获得荣誉称号、受到表彰等；另一种是不公开对公共利益会造成危害的信息。
但中国的立法现状，显然还未实现完整性与和谐性：
一是已有计划但还未制定出台《个人信息保护法》；
二是尚无制定《商业秘密保护法》的立法计划；
三是政府信息公开还只是行政法规，未上升为法律，与其他几部法律之间的法律位阶不对等，影响其法的效力。
我国实践中，上述不予公开的例外情形还遇到下列实施难点：
一是国家秘密与工作秘密的关系。因为国家秘密在《国家秘密保护法》中有明确界定，而在地方工作中，还涉及不属于国家秘密但属于工作秘密的情形，是否也适用政府信息公开的例外情形，没有明确规定。在《条例》制定过程中，曾考虑明确工作秘密也列为不予公开的范围，但又担心在实践中会被滥用，最后未作表述，让地方参照国家秘密执行，具体操作难免法律风险。
二是商业秘密的界定问题。因为商业秘密的界定主要依据《反不正当竞争法》里的表述：“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”，这属于经济法调整范畴，已超出了行政法的范畴，不少行政机关认为超出了其业务能力，客观上影响了该不予公开情形的实施。
三是个人隐私的界定问题。个人隐私更是个民法概念，也超出了行政法的范畴，行政机关普遍认为，由其来认定个人隐私，不仅超出了其能力范畴，且法律风险很大。
根据上海市行政法制研究所编写的《通往法治政府之路（2010—2012年研究报告集）》，2012年的一项调查显示，有30.7%的被调查政府信息公开工作机构的人员认为，个人隐私、商业秘密缺乏明确的界定标准，导致应由谁来认定及如何认定难以把握，是工作中遇到的主要困惑。
对此，笔者认为，可以借鉴日本和英美等国政府信息公开中的做法，即不以商业秘密和个人隐私为不予公开的标准，而是对可能涉及商业秘密、可能涉及个人隐私的信息都列入不予公开的范围。
日本《行政机关拥有信息公开法》将个人信息、团体信息列入不公开信息的范围，朱芒教授研究指出，“与个人相关的信息”涉及的范围十分广泛，可包括个人的思想、信念、身份、地位、健康状况以及其他一切与该个人有关的信息。美国《信息自由法》中豁免公开的信息包括“个人信息、医疗信息与类似的信息”，个人信息与医疗信息的含义比较清晰，但“类似的信息”含义较为模糊。
1982年之前，对“类似的信息”的解释比较狭窄。在1982年“美国国务院诉《华盛顿邮报》”一案中，联邦最高法院采取从宽解释，认为所有“适用于特定个人”的信息都适用于本类例外。英国《信息公开法》也将“与个人信息有关的信息”列入不公开的范围。
笔者因此建议，立法修改时，将政府信息不予公开的情形，表述为：
“ 属于商业秘密或者可能不当影响其市场竞争力的其他财务信息、商业信息；属于个人隐私或者可能涉及个人隐私而信息主体不愿公开的政府信息，避免因需要对商业秘密和个人隐私作出认定而带来的实施难题。
第二个层次，有两种情形是国际上普遍列入不公开的范围，而我国却没有排除的：一是正在形成、研究中的过程性政府信息；二是公开可能影响执法和司法公正的政府信息。
上海市于2004年颁布实施的《上海市政府信息公开规定》是将上述两种情形列为免于公开情形的。这是在研究借鉴国际上普遍做法的基础上确定的。
如日本《行政机关拥有信息公开法》把“国家机关和地方公共团体内部或相互之间有关审议、讨论或协议的信息”作为不予公开情形，因为“公开可能对坦率的意见交换、意思决定的中立性造成不当损害、可能产生国民间的混乱、可能不当地给予特定的人利益或不利益。”
英国的《信息自由法》规定了25种不予公开的信息，其中涉及过程性信息内容的有三类：损害大不列颠联合王国内部关系的信息，与政府政策的制定有关的信息，与国王、王室成员及其家族的通信有关的信息。
美国《信息自由法》规定，在行政机关作为一方当事人的诉讼中，不得向非行政机关当事人公开机关之间或机关内部的备忘录或信件。该规定中包含着讨论程序特权的内容，行政机关可以依法享有不公开的豁免特权。
事实上，过程性信息的公开在我国实践中的争议很大，产生的争议案件也最多。在《条例》实施后，面对的诉讼案，首先就是这类过程性信息公开的争议，《条例》实施后的全国第一案就是过程性信息的公开问题。
最后，为解决实践中面临的困境，国务院办公厅于2010年11月发布了《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》（国办发[2010]5号），其中明确：行政机关“处于讨论、研究或者审查中的过程性信息，一般不属于《条例》所指应公开的政府信息”。与行政机关内部人事、财务管理信息相类似，为实践中解决这类难题提供了依据。
其实，将过程性信息认定为不属于政府信息的范畴，在法理上仍是值得探讨的，应当以认定其是政府信息，但属于不予公开范围为宜。笔者所要提出的相关立法建议是，
“ 在修订《条例》或者将《条例》上升为法律时，应当将国际上普遍列为免予公开的两种情形：过程性信息和公开可能影响执法和司法公正的政府信息，也和国家秘密、商业秘密、个人隐私一样列为不予公开的范围。
第三个层次，属于我国特有的政府信息不予公开的两种情形，即“三安全一稳定”和“三需要”。
关于“三安全一稳定”即《条例》第8条规定：“行政机关公开政府信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。”此条款从一开始就产生争议。
争议之一是该条款的自由裁量权太大，缺乏有效的制约。当年上海邀请德国一位参与起草德国政府信息公开法的议员来作学术交流，其在研究了我国的《条例》后，提出的第一个问题就是《条例》第8条关于“三安全一稳定”的规定过于放权，难以约束。对此，上海在制定实施性政府规章时，增设了程序约束，即公开部门认为属于“三安全一稳定”的情形，决定不予公开的，要向上级行政部门报告，以便上级部门进行审核把关，对认定错误的予以纠正。
争议之二是该条款能否直接执行？在《条例》实施之初，许多地方的人大、法院以及法学专家都认为此条款不能直接引用和执行；理由是，其安排在总则部分，按照立法常理，总则部分一般不直接作为执法依据引用，若需要执行的话，应当在后面的分则部分明确条件和禁止行为。
为此，国务院在有关解释中专门明确此条可以直接作为执行的依据。从立法本意来看，此条就是为了解决以往行政管理或行政执法中因为不够规范而让相对人纠缠于历史遗留问题不放的现象。所以，从本质上来说，本条是“法不溯及既往”原则的另一种表达。
在网上随意公布他人私人信息属于违法吗？如若违法，违的是什么法？处分是什么？
一，违反公民隐私权。
下列行为可归入侵犯隐私权范畴：
1、未经公民许可，公开其姓名、肖像、住址、身份证号码和电话号码。
2、非法侵入、搜查他人住宅，或以其他方式破坏他人居住安宁。
3、非法跟踪他人，监视他人住所，安装窃听设备，私拍他人私生活镜头，窥探他人室内情况。
4、非法刺探他人财产状况或未经本人允许公布其财产状况。
5、私拆他人信件，偷看他人日记，刺探他人私人文件内容，以及将他们公开。
6、调查、刺探他人社会关系并非法公诸于众。
7、干扰他人夫妻性生活或对其进行调查、公布。
8、将他人婚外性生活向社会公布。
9、泄露公民的个人材料或公诸于众或扩大公开范围。
10、收集公民不愿向社会公开的纯属个人的情况。
11、未经他人许可，私自公开他人的秘密。
二，违反法律及处罚：
1，宪法：第三十八条中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。
宪法，第三十九条 中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。
宪法，第四十条
中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。
2，民法通则
第一百条 公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。
第一百零一条 公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。
关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见
140．以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。
以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害法人名誉权的行为。
141．盗用、假冒他人姓名、名称造成损害的，应当认定侵犯姓名权、名称权的行为。
3，刑法，第二百四十五条非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚。
第二百四十六条 以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。
第二百五十二条 隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或者拘役。
第二百五十三条 邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。
犯前款罪而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。
第二百五十三条之一
国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
4，未成年人保护法
第三十一条 任何组织或者个人不得披露未成年人的个人隐私。
5，中华人民共和国治安管理处罚法第四十二条 有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：
（一）写恐吓信或者以其他方法威胁他人人身安全的；
（二）公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的；
（三）捏造事实诬告陷害他人，企图使他人受到刑事追究或者受到治安管理处罚的；
（四）对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复的；
（五）多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的；
（六）偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的。
